Open data et commande publique : vers plus de transparence ?
La commande publique n’échappera pas au mouvement d’ouverture des données !
L’open data s’inscrit dans un mouvement d’accès à l’information et dans une politique publique considérant la donnée publique comme un bien commun dont la diffusion est d’intérêt général.
L’ouverture des données est une information publique brute qui est librement accessible et réutilisable par tout le monde (personne physique ou personne morale). Les données peuvent être d’origine publique (ministère, établissement public, collectivité territoriale) ou privée (entreprise, association) et peuvent portées sur toutes thématiques (santé, économie, éducation, environnement, tourisme, mobilité … ).
En France, l’open data s’inscrit dans le cadre de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique (ou « loi Lemaire ») qui comprend, notamment, une section 1 relative à l’ouverture de l’accès aux données publiques.
En matière de commande publique, l’open data est prévue à l’article L.2196-2 du code de la commande publique qui précise que « (…) l’acheteur rend accessible sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché, hormis celles dont la divulgation méconnaîtrait les dispositions de l’article L. 2132-1 ou serait contraire à l’ordre public ».
L’article R.2196-1 du même code précise que « l’acheteur offre, sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles des marchés répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes ».
Enfin, l’arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique donne la liste des données devant être publiées en open data (numéro d’identification du marché, date de notification du marché, nom de l’acheteur public, objet du marché, montant du marché, nom du titulaire … ).
En pratique, le but est d’imposer aux acheteurs publics de publier (gratuitement) les données essentielles sous un format conforme aux standards internationaux (XML ou JSON) et structuré (respect du référentiel indiqué en annexe à l’arrêté) afin de permettre une réutilisation des données à des fins statistiques, de comparaison (benchmark) ou encore de visualisation.
D’une manière plus large, l’ouverture des données de la commande publique s’inscrit également dans un contexte de prévention de la corruption matérialisé par la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (ou « loi Sapin 2 »). Cet accès aux données doit permettre d’accroitre la transparence de la commande publique vis à vis des entreprises, des citoyens, des élus, des chercheurs, des associations ou encore des organisations non gouvernementales (ONG).
Selon le rapport de l’association Transparency International, la France est classée 23/180 dans le cadre de l’indice de la perception de la corruption 2019 avec une note globale de 69/100[1]. Ce rapport vient confirmer le rapport du GRECO [2] publié en janvier 2020 qui exhorte la France à renforcer l’efficacité et l’application dans la pratique du cadre en place pour prévenir la corruption, notamment, au sein du pouvoir l’exécutif.
Si la commande publique n’est pas visée directement dans ces deux rapports, les citoyens associent très facilement les termes « marchés publics » et « corruption ». Cet état de fait est illustré par l’OCDE dans une publication de 2016[3] qui précise que « les marchés publics sont une zone à haut risque pour la corruption ».
La transparence via l’ouverture des données de la commande publique est une des solutions pour atténuer cette association de termes. Comme le précise l’OCDE, « le partage stratégique des données publiques ouvertes, combiné aux technologies numériques, peut soutenir la bonne gouvernance et améliorer la confiance du public »[4].
La commande publique doit donc ouvrir largement ses données pour accroitre la transparence avec l’objectif d’atténuer l’idée de corruption des acheteurs publics que peuvent avoir certains citoyens et opérateurs économiques.
Cette publication des données doit également combler l’absence de données précises sur l’état de la commande publique en France. Toutefois, de nombreuses limites existent encore.
1. De l’absence de données précises sur la commande publique …
En 2015, le rapport d’information du Sénat « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME » [5] soulignait « l’absence d’outils de mesure adaptés » de la commande publique et les sénateurs s’étaient tentés à un exercice de chiffrage global pour arriver à un montant de 260 milliards d’euros TTC pour les seuls marchés publics (400 milliards TTC avec les concessions).
En pratique, les données officielles relatives à la commande publique sont issues du recensement économique des marchés publics et ont principalement une finalité statistique.
1.1 Le recensement économique de l’achat public
L’article L.2196-3 du code de la commande publique indique que les acheteurs publics doivent réaliser chaque année le recensement économique des marchés publics avec pour objectif « d’assurer le recueil et l’exploitation de données statistiques relatives à la passation, à la notification et à l’exécution des marchés passés en application des dispositions du présent code ».
Plus précisément, les données qui doivent être recensées par les acheteurs publics sont fixées dans l’arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique et portent, notamment, sur la date du contrat, le numéro SIREN du titulaire du marché, le code CPV du marché, la procédure de passation utilisée, le montant HT du marché, la durée du marché …
S’agissant du périmètre du recensement économique, l’article 2 de l’arrêté indique que ce dernier porte uniquement sur les marchés supérieurs à 90 000 euros HT. Par conséquence, tous les marchés inférieurs à ce montant ne font pas l’objet de recensement économique.
Par conséquent, un pan non négligeable de marchés publics n’est pas recensé et limite donc la transparence de la commande publique. Dans son rapport de 2015, le Sénat évalue ces marchés à 10 milliards TTC.
Or, par définition, en l’absence de données sous ce seuil de 90 000 euros HT, il est délicat de mesurer les impacts d’une décision politique sur les marchés inférieurs à ce seuil. A titre d’exemple, dans la fiche d’impact du projet de texte règlementaire relatif au décret modifiant certains seuils du code des marchés publics d’août 2015, il est précisé qu’« en l’absence de données sous ce seuil de 90 000 euros HT, il n’est pas possible d’évaluer l’impact général du relèvement du seuil de dispense de procédure de 15 000 à 25 000 euros HT pour les entreprises et pour les acheteurs du CMP ».
Aussi, on peut donc s’interroger sur les éléments factuels ayant conduit à la récente décision de relever le seuil de 25 à 40 K euros au 1er janvier 2020 [6] alors que de telles données sont inexistantes empêchant ainsi de mesurer les impacts directs sur les PME[7]. La même question se posera en cas de volonté politique de relever à nouveau ce seuil au regard de l’actuelle crise économique et des difficultés de nombreuses PME et ETI.
L’absence de sanction et surtout de pédagogie (« le sens des choses ») sur les impacts d’un non recensement des marchés publics n’incitent pas tous les acheteurs publics à réaliser cette dernière étape d’une procédure de marchés publics.
Or, les données issues du recensement économique des marchés publics alimentent l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP) à des fins de statistiques mais devraient surtout permettre le pilotage de la commande publique en France.
1.2 Un recensement économique servant à alimenter l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP)
Comme le précise l’article R.2196-4 du code de la commande publique, « l’observatoire économique de la commande publique effectue chaque année, sur la base des informations transmises par les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, un recensement économique des contrats de la commande publique ».
Ainsi, chaque année, l’OECP publie les données compilées du recensement économique des marchés publics de l’année N-1. Les données portent, notamment, sur le volume global des marchés publics (en nombre et en montant), la répartition des marchés entre les catégories fournitures courantes, services et travaux ou encore les taux de titulaires de marchés ayant le statut de PME, ETI et GE (en nombre et volume). Ainsi, selon le recensement de l’OECP de 2018[8], la commande publique représente :
– 100 milliards d’euros (+12% par rapport à 2017) répartis de la manière suivante :
– 39,9 % pour les fournitures
– 26,1 % pour les travaux
– 33,9 % pour les services
Comme le souligne l’OECP, les données de l’Etat sont d’une « quasi exhaustivité » via les éléments transmis par CHORUS. En revanche, s’agissant des données des collectivités territoriales et des hôpitaux, les données sont déclarées par les acheteurs publics via l’application REAP (recensement économique de l’achat public).
Or, comme le précise la DAJ, ce processus de recensement nécessite un « redressement statistique » limitant la fiabilité des données communiquées. A ce titre, il convient de noter l’évolution du nombre de marchés des collectivités et des hôpitaux recensés entre 2017 et 2018 (+100%) ce qui démontre que les données collectées ne sont pas le reflet de la réalité de la commande publique.
Au regard de l’absence de complétude des donnée disponibles, le développement de l’open data est peut-être la solution pour obtenir des données plus précises et fiables permettant ainsi une meilleure transparence de la commande publique en France.
2….à l’obligation de publier des données essentielles de la commande publique
En France, bien avant l’obligation de publication des données essentielles, quelques initiatives locales ont émergé. A titre d’exemple, l’association Breizh Small Business Act a mis en ligne le portail My Breizh Open Data – Marchés publics dès 2015 avec les données de la région Bretagne et des collectivités locales de la même région qui étaient volontaires pour une telle publication.
Aujourd’hui, le portail data.gouv.fr propose différents jeux de données relatives aux marchés publics : marchés publiés sur le profil acheteur de l’Etat (PLACE) ou encore marchés de certains acheteurs publics (Conseil régional Ile de France, Conseil département du 92, Lorient Agglomération ou encore la ville de Saint Malo).
En pratique, cette publication sur ce portail national ne vise qu’à centraliser les différents jeux de données des acheteurs publics volontaires. Dans un premier temps, l’acheteur doit publier ses données essentielles sur son profil acheteur en application de l’article R.2196-1 du code de la commande publique.
Or, au regard de la multitude de profils acheteurs en France, on peut douter, malgré la volonté politique, que les données de la commande publique soient facilement accessibles pour des non-initiés.
En tout état de cause, l’obligation de publier les données sur les profils acheteurs n’entrainera pas de difficultés techniques pour les acheteurs publics dans la mesure où le profil acheteur prévoit une telle possibilité.
2.1 Une obligation facile à mettre en œuvre pour les données relatives à la passation du marché et au contenu du contrat
La publication des données essentielles relatives à la passation du marché et au contenu du contrat est relativement aisée techniquement à mettre en œuvre pour les acheteurs publics. En effet, les profils acheteurs possèdent un module « données essentielles » permettant de compiler automatiquement les données afin de les publier au format requis par l’arrêté.
A titre d’exemple, le profil acheteur MAXIMILIEN, profil acheteur des collectivités locales de la région Ile de France, permet d’activer la publication des données essentielles de tous les marchés publiés à partir d’un module spécifique.
Toutefois, pour pouvoir publier les données, il convient préalablement de compléter toutes les données relatives à la procédure et au contenu du contrat sur le profil acheteur. A défaut, la publication des données en open data n’est pas possible ce qui nuira à la complétude des données mises en ligne.
Au-delà de la publication des données de passation et du contenu des contrats, les acheteurs publics doivent également publier les données relatives à l’exécution.
2.2 Une obligation plus complexe à mettre en œuvre pour les données relatives à l’exécution du contrat
S’agissant de l’exécution du contrat, l’arrêté du 22 mars 2019 précise que les données relatives à l’objet de la modification, la durée modifiée, le montant HT modifié et/ou le nom du nouveau titulaire (en cas de changement) doivent être publiés. L’arrêté précise également que « la mise en œuvre des clauses de variation des prix sont dispensées de publication ».
Par « modification du marché », il convient d’entendre les modifications prévues aux articles R.2194-1 et suivants du code de la commande publique à savoir la clause de réexamen, les travaux, fournitures et services supplémentaires devenus nécessaires, les circonstances imprévues, la substitution d’un nouveau titulaire, les modifications non substantielles et les modifications de faible montant.
Ces données sont très intéressantes car, par exemple, elle permet de suivre les changements de titulaires du marché suite à une cession du marché ou encore les évolutions financières du marché (ajout de prestations, de travaux supplémentaires) en cours d’exécution qui impactent le montant du marché conclu.
A ce jour, tous les profils acheteurs ne gèrent pas l’exécution du contrat ; les acheteurs publics devront donc gérer la publication des données essentielles relatives à l’exécution à partir de leur « logiciel de suivis des achats », changer de profil acheteurs ou réaliser un traitement manuel des données sur un fichier EXCEL.
La publication de ces données sera plus complexe à réaliser car elles ne sont pas nécessairement toutes compilées à ce jour par les acheteurs publics. A titre d’exemple, sur le portail data.gouv.fr, aucun jeu de données n’est disponible pour la partie « exécution des marchés publics » à ce jour.
L’absence de publication de données sur l’exécution des marchés empêche d’avoir un aperçu de la « vraie » vie des marchés et, notamment, d’apprécier les modifications financières dans le cadre de l’exécution d’un chantier et d’une prestation de service.
Nous sommes face à une des limites (technique et/ou de volonté) de la transparence de la commande publique qui est indispensable de lever dans les prochaines années.
3. Les limites de la publication des données essentielles de la commande publique
3.1 L’exclusion du périmètre des marchés inférieurs à 25 K HT
Pour les marchés inférieurs à 25K euros HT, l’acheteur public n’a pas l’obligation de publier les données essentielles de passation, du contenu et d’exécution du contrat en application de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019.
Or, les marchés inférieurs à ce seuil représentent un volume important a minima en nombre et surement en volume. Toutefois, à défaut de données, il est difficile impossible d’apprécier ces marchés qui se situent « sous le radar » en raison, d’une part, de l’absence de publicité et de mise en concurrence (R2122-8 du code de la commande publique) et, d’autre, de publication des données essentielles.
La non publication de ces données essentielles maintient l’opacité sur « ces petits contrats » ce qui est contraire à la volonté politique de transparence de la commande publique.
Toutefois, sur la base du volontariat, l’acheteur public peut décider de publier ces données dès le 1er euro afin d’assurer une réelle transparence sur ses marchés publics.
3.2 L’existence des deux options pour la publication des données des marchés compris entre 25 et 40 K HT
Suite au rehaussement du seuil à 40K euros HT, l’article R.2196-1 du code de la commande publique prévoit désormais deux options pour la publication des données essentielles pour les contrats compris entre 25 et 40 K euros:
– le respect de l’obligation prévue à l’article R.2196-1
– la publication, au cours du 1er trimestre de chaque année, sur le support de leur choix, la liste des marchés conclus l’année précédant en précisant la date de conclusion, l’objet du marché, le montant en euros HT, le nom du titulaire et le code postal s’il est établi en France (à défaut, le pays de son principal établissement).
Cette disposition règlementaire ne s’applique qu’aux procédures de marchés publics publiées depuis le 1er janvier 2020 (décret n°2019-1344 du 12 décembre 2019).
Ce nouveau dispositif vient complexifier la compilation des données essentielles en prévoyant des options avec des données différentes et vient limiter la transparence des marchés publics en limitant la fréquence de publication et les données accessibles dans le cadre de la seconde option proposée.
3.3. L’absence de certaines données essentielles dans le référentiel
Au-delà des données économiques, certaines données dites de « politiques publiques » pourraient être intéressantes à publier afin de réaliser un suivi et un pilotage de la commande publique en France.
A titre d’exemples, les données suivantes devraient être disponibles en open data :
– Catégorisation des entreprises (PME, ETI, GE ou encore entreprises étrangères)
– Marchés réservés à une entreprise adaptée (EA), à un établissement et service d’aide par le travail (ESAT) ou à une entreprise de l’économie sociale et solidaire (ESS)
– Marchés comprenant des clauses d’insertion sociale et le volume d’heures réalisées par an
– Liste des sous-traitants déclarés dans le marché
– Montant de la part sous-traité dans le marché
Ces données sont en général déjà disponibles car renseignées par l’acheteur public sur le profil acheteur au stade de la procédure (marchés réservées ou clauses d’insertion sociale) ou au stade de l’attribution (catégorie entreprises).
Il est dommage de ne pas aller plus loin dans la publication des données essentielles car l’open data doit également servir au pilotage de la commande publique en mesurant les impacts d’une évolution règlementaire ou encore des pratiques achats dans le temps.
Enfin, l’open data doit être un outil au service de la transparence de la commande publique et de prévention de la corruption.
4. L’open data, outil de prévention de la corruption ?
Selon le rapport triennal à la Commission européenne relatif à l’application de la réglementation en matière de marchés publics pour la période 2014-2016[9] rédigé par la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy, 41% des infractions pénales relevant du champ des manquement à la probité portent sur des faits de corruption (active ou passive) en 2016. Toutefois, la DAJ précise que « les infractions présentées (ci-dessous) ne concernent pas uniquement les marchés publics, qui ne peuvent pas être isolés d’un point de vue statistique ».
Seule l’infraction relative au délit de favoritisme est propre à la commande publique ; il ne représente que 12% des infractions pénales relevant du champ des manquements à la probité en 2016 (soit 36 condamnations).
Ces données relatives modestes peuvent expliquer, notamment, par la difficulté à prouver l’élément moral et/ou matériel de l’infraction et, plus préciser, à démontrer l’existence d’un « pacte de corruption » entre le corrupteur et le corrompu dans le cadre d’un marché public.
Au regard de ces éléments, il n’est donc pas évident que la publication des données essentielles de la commande publique soit un véritable outil de lutte contre la corruption.
En revanche, la création de l’Agence Française Anticorruption (AFA), placée auprès du ministre de la Justice et ministre en charge de l’action et des comptes publics et dont la mission est d’aider les autorités compétentes et les personnes qui y sont confrontées à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme, semble plus pertinente. En effet, l’AFA a notamment un pouvoir administratif de contrôle lui permettant de vérifier la réalité et l’efficience des mécanismes de conformité anticorruption mis en œuvre par les opérateurs économiques et par les acheteurs publics.
L’open data est davantage un outil de prévention que de lutte contre la corruption. En effet, à travers la mise à disposition de données essentielles (avec les limites identifiées précédemment), il sera plus facile pour les associations, les ONG ou encore les citoyens de visualiser l’action publique en matière de commande publique et, le cas échéant, d’identifier des contrats ambiguës, source de suspicions, sans pour autant qualifier ces dernières d’infractions au sens du code pénal.
Conclusion
La crise sanitaire liée au COVID 19 qui frappe la France depuis février 2020 entraine la passation de nombreux marchés publics notamment en matière de produits de santé (masques de protection, équipements de protection individuelle, appareils de réanimation, housses mortuaires …).
A l’issue de cette crise sans précédent, il sera intéressant d’analyser les volumes financiers dépensés par les hôpitaux, les collectivités territoriales et l’Etat pour lutter contre le virus à travers la conclusion, notamment, de marchés négociés fondés sur l’urgence impérieuse[10].
Ces données permettront de consolider les montants dépensés au global par la France, d’apprécier l’objet des marchés conclus, de connaître les dates de notification ou encore d’identifier les entreprises (françaises et étrangères) titulaires de ces marchés publics.
Bien évidemment, cet exercice de transparence ne sera possible que si les données essentielles sont publiées en open data par tous les acheteurs publics.
Bien qu’à ce jour, aucune sanction ne soit prévue en cas de non publication des données essentielles, cette absence apparaitra comme « étrange » au regard des efforts de communication réalisés par le gouvernement et les élus locaux pour informer et rassurer les citoyens de l’arrivée de masques en nombre par exemple.
Finalement, cette crise sanitaire permettra de tester si les règles édictées s’agissant de la publication des données essentielles de la commande publique permettent d’assurer une réelle transparence ou si la règlementation s’apparente à du « droit mou » (ou soft law) avec un impact limité sur la transparence.
[1] https://transparency-france.org/actu/indice-de-la-perception-de-la-corruption-2019-de-transparency-international-il-y-a-urgence-pour-la-france-a-relancer-la-lutte-contre-la-corruption/#.XpR5bVMzYWo
[2] GRECO (Groupe d’Etats contre la Corruption) a été créé en 1999 par le Conseil de l’Europe pour veiller au respect des normes anticorruption de l’organisation par les Etats membres
[3] Prévention de la corruption dans les marchés publics par l’OCDE, 2016
[4] Rapport de l’OCDE sur les données ouvertes publiques, 2019
[5] http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html
[6] Décret n°2019-1344 12 décembre 2019
[7] « Le relèvement du seuil à 40 000 euros HT : une fausse bonne idée ? » : https://www.e-attestations.com/index.php/component/content/article/41-conformite-commande-publique/85-commande-publique-reglementation-relevement-seuil-decret-2019-1344?Itemid=274
[8]https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/oecp/recensement/chiffres-OECP-cp-2018.pdf
[9] https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/actualites/rapport-COMUE-mp-2014-2016.pdf
[10] « Commande publiques et COVID 19 : quelques conseils pour les acheteurs publics : https://www.e-attestations.com/index.php/component/content/article/41-conformite-commande-publique/86-commande-publique-reglementation-covid-19-conseils-acheteurs-publiuc?Itemid=274
