La notion de PME dans le nouveau code de la commande publique

Tout juste publié, le code de la commande publique a déjà été modifié par un décret qui est venu apporter une distinction entre les petites et moyennes entreprises (PME) et les autres entreprises sur deux dispositions règlementaires. 

En France, les PME sont au nombre de 3,8 millions, soit 99,9% des entreprises, portant plus de 48% des emplois salariés (en équivalent temps plein) et réalisant près de 43% du produit intérieur brut (PIB) d’après les données de l’INSEE (données 2014).

La commande publique (marchés publics, concessions et partenariats public privé) représenterait près de 400 milliards d’euros hors taxe (HT) par an soit environ 20% du PIB français. Dans ces 400 milliards, les marchés publics représenteraient près de 90 milliards d’euros HT selon les dernières données de l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP) publiées en 2018.

Toutefois, il convient de noter que ces chiffres sont à prendre avec précaution car, d’une part, seuls les marchés publics de plus de 90 000 euros HT sont soumis à l’obligation de recensement selon l’arrêté du 21 juillet 2011 relatif au recensement économique de l'achat public et, d’autre part, il apparaît que parmi les 130 000 acheteurs publics en France, seulement 5 000 acheteurs publics font remonter régulièrement les données à l’OEAP (devenu OECP) selon le rapport d’information du Sénat de 2015 soit une « évasion statistique » de l’ordre de 10 milliards d’euros par an selon les sénateurs.

Au regard de ces données, il convient donc de s’interroger sur la part des PME dans les marchés publics en France, de rappeler la définition juridique d’une PME et de préciser les impacts de cette définition dans l’application du code de la commande publique en vigueur depuis le 1er avril 2019.

La part des PME dans la commande publique 

Sur la période 2014-2017, l’OECP indique que les volumes adressés aux PME « ne représentent qu’environ » 30% du montant total des marchés publics.    

 

2014

2015

2016

2017

 

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

PME

62,0

33,0

61,8

30,5

59,0

28,4

57,5

29,4

ETI

19,9

25,7

19,0

22,1

20,1

25,8

21,4

27,4

GE

18,1

41,3

19,2

47,4

20,9

45,8

21,1

43,1

En regardant plus précisément ces données, on constate que les volumes adressés aux PME varient quasiment du simple au double entre les marchés publics de l’Etat (ministères et établissements publics) et ceux des collectivités locales. Ainsi, ces dernières adressent plus de 48% des commandes à des PME quand l’Etat est à un peu plus de 25% en 2017.

 

2014

2015

2016

2017

 

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

Nombre en %

Montant en %

 

Etat

PME

52,9

23,7

50

20,5

50,5

21,4

50,5

25,8

ETI

23,9

33,4

24

24,3

24,7

23,8

29,4

30,8

GE

23,2

42,9

26

55,2

24,8

54,8

20,1

43,4

 

Collectivités territoriales

PME

65

47,3

65

45,2

64,3

47,5

69,1

48,2

ETI

19,1

17,0

18

19,1

18,4

22,1

15,3

23,6

GE

15,9

35,7

17

35,7

17,3

30,4

15,6

28,2

 

Autres

PME

44,9

22,8

45

20,8

32,8

15,4

42,4

22,4

ETI

21,5

26,1

22

22,7

27

30,4

24,3

26,7

GE

33,5

51,1

33

56,5

40,2

54,2

33,3

50,9

Comme indiqué, ces données sont à prendre avec précaution. En outre, il n’est pas certain que la notion de PME utilisée dans les données communiquées par l’OECP corresponde précisément à la définition juridique d’une PME définie par le droit européen et reprise en droit français. 

 

Mais qu’est ce qu’une PME ?

La définition est précisée par la Recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises - (2003/361/CE).

Selon l’article 2 de l’annexe, la catégorie des PME est constituée des entreprises :

  • - qui occupent moins de 250 personnes
  • - dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euros 

Cette définition est celle usuellement utilisée en France par les acheteurs publics pour déterminer la catégorisation des entreprises, titulaires de marchés publics.

Toutefois, la recommandation précise que ces deux critères ne sont pas suffisants pour déterminer la catégorie d’une entreprise. En effet, comme indiqué au considérant 9, « Afin de mieux appréhender la réalité économique des PME et d'exclure de cette qualification les groupes d'entreprises dont le pouvoir économique excéderait celui d'une PME, il convient de distinguer les différents types d'entreprises, selon qu'elles sont autonomes, qu'elles ont des participations qui n'impliquent pas de position de contrôle (entreprises partenaires), ou qu'elles sont liées à d'autres entreprises. Le degré indiqué dans la recommandation 96/280/CE de 25 % de participation en dessous duquel une entreprise est considérée comme autonome est maintenu ».

Ainsi, il existe un troisième et dernier critère permettant de déterminer avec précision la catégorie d’une entreprise : l’autonomie de décision qui est explicité à l’article 3 de l’annexe de la Recommandation.

Plus précisément, cet article distingue 3 types d’entreprises :

  • - 1/ Les « entreprises autonomes » c’est à dire toute entreprise qui n'est pas qualifiée comme entreprise partenaire (point 2) ou comme entreprise liée (point 3) ;
  • - 2/ Les « entreprises partenaires » c’est à dire les entreprises qui ne sont pas qualifiées comme entreprises liées (point 3) et entre lesquelles existe la relation suivante : une entreprise (entreprise en amont) détient, seule ou conjointement avec une ou plusieurs entreprises, 25 % ou plus du capital ou des droits de vote d'une autre entreprise (entreprise en aval) ;
  • - 3/ Les « entreprises liées » c’est à dire les entreprises qui entretiennent entre elles l'une ou l'autre des relations suivantes :
    • o a) une entreprise a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d'une autre entreprise ;
    • o b) une entreprise a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une autre entreprise ;
    • o c) une entreprise a le droit d'exercer une influence dominante sur une autre entreprise en vertu d'un contrat conclu avec celle-ci ou en vertu d'une clause des statuts de celle-ci ;
    • o d) une entreprise actionnaire ou associée d'une autre entreprise contrôle seule, en vertu d'un accord conclu avec d'autres actionnaires ou associés de cette autre entreprise, la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci.

En l’absence d’application de ce critère de l’autonomie de décision, la seule utilisation des deux premiers critères reviendrait à catégoriser une entreprise de 25 personnes au chiffres d’affaires de 10 millions d’euros par an mais filiale à 75% d’une grande entreprise du BTP comme une PME alors que son autonomie de décision est plus que relative.

En France, le décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique vise la Recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003 et évoque la notion « d’autonomie de décision » de l’entreprise dès l’article 1er.

Contrairement à ce que l’on peut penser, la catégorisation d’une entreprise n’est donc pas aisée à déterminer et, dans la plupart des cas, il ne sera pas possible de la définir sur la seule base des éléments disponibles dans la candidature (déclaration de candidature ou DUME) car les éléments sont déclarés par l’opérateur économique et, dans le cas du DUME, l’info bulle ne définie la PME que par rapport aux deux critères des effectifs et du chiffre d’affaires ou bilan malgré le visa de la Recommandation.

Or, cette catégorisation de l’entreprise peut avoir des impacts administratifs et juridiques sur vos procédures et/ou l’exécution de vos marchés publics particulièrement si l’entreprise est une PME.

La notion de PME dans le code de la commande publique 

Dans le code de la commande publique, le terme de PME ressort à différentes reprises tant dans la partie législative que règlementaire. A titre d’illustration, quelques exemples d’articles évoquant cette notion :

  • Article L.2222-4 relatif aux critères d’attribution dans les marchés de partenariat : « L'acheteur tient compte, parmi les critères d'attribution du contrat, de la part d'exécution du contrat que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ».
  • - Article L.3114-9 relatif à la part du contrat de concession exécuté par des tiers : « L'autorité concédante peut imposer aux soumissionnaires :
    1° De confier à des petites et moyennes entreprises, au sens de la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises, une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant l'objet du contrat de concession 
    ».
  • - Article R.2151-13 relatif à la sous-traitance : « Dans les documents de la consultation, l'acheteur peut demander aux soumissionnaires d'indiquer dans leur offre la part du marché qu'ils ont l'intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises au sens de la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises ou à des artisans au sens du I de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 modifiée relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat ».
  • - Article R.2191-7 relatif aux avances : « Pour les marchés publics passés par l'Etat, le taux de l'avance est porté à 20 % lorsque le titulaire du marché public ou son sous-traitant admis au paiement direct est une petite et moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13 »

A titre d’exemples, la mauvais catégorisation d’une entreprise (PME au lieu d’ETI) peut entrainer, au stade de la procédure, une erreur dans l’analyse des offres dans le cadre des marchés partenariat si l’acheteur public tient compte, parmi les critères d'attribution du contrat, de la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME. De même, au stade l’exécution pour les marchés de l’Etat, la mauvaise catégorisation peut entrainer l’application d’une retenue de garantie de 3% (au lieu de 5%) sur des marchés de travaux ou encore le versement d’une avance à hauteur de 20% (au lieu de 5%) sur un marché de fournitures courantes.

Conclusion 

L’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique (modifié) n’impose pas à l’acheteur public de renseigner la catégorisation des entreprises (PME, ETI ou GE) dans les jeux de données à mettre à disposition. Aussi, les données en open data depuis le 1er octobre 2017 et relative à la commande publique ne permettront pas d’appliquer avec précision les dispositions du code de la commande publique évoquant la notion de PME.

De même, les données en open data ne permettront pas de réaliser une réelle empreinte économique de ses achats, notamment, vis à vis des PME de son territoire.