La preuve des diligences effectuées repose sur le donneur d'ordres

Travail dissimulé. La cour d'appel a rendu le 02 septembre 2009 un arrêt réaffirmant le principe de la charge de la preuve sur le donneur d'ordres. 
L'arrêt de la cour d'appel : CA Toulouse, 4ème Chambre, 2 septembre 2009, n°08/03039.

Sur les faits et la procédure

 La S.A.R.L MIDI PYRÉNÉES MATÉRIAUX, dont le siège social se trouve à CASTELGINEST (31), a sous-traité des travaux à la société GDB AMÉNAGEMENT, basée à PERPIGNAN. Cette société a été condamnée pour travail dissimulé.

 L’URSSAF des PYRÉNÉES ORIENTALES a adressé une mise en demeure le 20 octobre 2006 d’avoir à payer les cotisations éludées, au titre de la solidarité financière du cocontractant.

La société MIDI PYRÉNÉES MATÉRIAUX a saisi le Tribunal aux affaires de la Sécurité sociale de Toulouse le 22 février 2007 d’une contestation de cette mise en demeure et du redressement qui s’en est suivi.

Par jugement du 30 mai 2008, le Tribunal a annulé la mise en demeure et le redressement aux motifs que l’URSSAF des PYRÉNÉES-ORIENTALES n’avait pas compétence pour procéder seule au contrôle de la société MIDI PYRÉNÉES MATÉRIAUX, située hors de son ressort.

L’URSSAF DES PYRÉNÉES-ORIENTALES a interjeté appel de cette décision.

Les motifs de la décision

1. La Cour d’appel rappelle, sur la compétence territoriale, que la procédure instituée par l’article L 324-14 devenu L 8222-1 à L 8222-3 du Code du travail en vue de sanctionner le travail dissimulé a pour effet de permettre de retenir la solidarité financière du donneur d’ordre qui ne s’est pas assuré de ce que le marché était exécuté dans des conditions régulières au regard des obligations de son cocontractant en matière de déclaration sociale de ses salariés.

2. La Cour précise par ailleurs, que « cette solidarité joue donc en faveur du seul organisme créancier, à savoir l’URSSAF qui n’a pas perçu les cotisations de la part de l’auteur de l’infraction de travail dissimulé, débiteur principal.

Il s’agit d’une procédure totalement distincte de celle qui a pour objet le recouvrement des cotisations dues par les employeurs pour leur personnel salarié et d’une façon plus générale par les cotisants, et qui est régie par l’article L 213-1 du Code du travail », à savoir l’actuel article L3122-32 du code du travail.

Ici, la Cour distingue clairement le mécanisme de la solidarité financière, destiné à permettre le recouvrement des créances détenues par les organismes sociaux à l’égard des cocontractants recourant sciemment au travail dissimulé, des condamnations potentielles du donneur d’ordre découlant de sa méconnaissance de ses obligations fiscales et sociales, au titre de sa propre activité.

 3. Mais surtout, la Cour a entendu, en l’espèce,  conférer une valeur normative à la circulaire interministérielle du 31 décembre 2005, relative à la solidarité financière des donneurs d’ordre (DILTI, NOR : OCL0510447C), texte pourtant non paru au Journal Officiel, en précisant :

« Ainsi, si la circulaire interministérielle DILTI du 31 décembre 2005 relative à la mise en œuvre de la solidarité financière prévue par ce texte en son article 5-1 qu’il convient de recourir à un agent de contrôle territorialement compétent pour recourir aux vérifications nécessaires à la mise en œuvre de la solidarité financière lorsque le donneur d’ordre se trouve hors du ressort de l’URSSAF qui a relevé l’infraction auprès du sous-traitant, cela n’affecte nullement la qualité de créancier de cet organisme qui demeure seul habilité et compétent pour décider de son recouvrement, notamment contre le donneur d’ordre, et qui a seul qualité pour agir en ce sens. »

La Cour confère la valeur interprétative des disposions légales et réglementaires à la circulaire en l’appliquant directement au cas d’espèce, afin de justifier la régularité de la procédure URSSAF entreprise à l’encontre du donneur d’ordre, débiteur solidaire :

« En l’espèce, l’URSSAF des PYRÉNÉES-ORIENTALES n’a pas enfreint la circulaire précitée puisqu’elle n’a pas effectué d’acte de contrôle direct contre la société MIDI PYRÉNÉESMATÉRIAUX à CASTELGINEST.

Le Directeur général de la holding dont dépend cette société a en effet été entendu dans le cadre de l’enquête menée par les services de gendarmerie.

En conséquence, c’est à tort que les premiers juges ont considéré que la procédure en recouvrement était nulle pour avoir été entreprise par une URSSAF territorialement incompétente. »

Cette décision reste inédite car d’autres juridictions du fond n’ont pas entendu aller jusque-là…

Par ailleurs, la Cour mentionne que la circulaire  ACOSS du 16 juillet 1999 impose à l’URSSAF de mentionner dans son PV de travail dissimulé dressé à l’encontre du cocontractant, auteur du travail dissimulé, une mention relative au défaut de vigilance du donneur d’ordre, et de transmettre ce PV directement au donneur d’ordre au moment du redressement.

 Néanmoins, la Cour considère que le non-respect de ces formalités dans la rédaction et la transmission du PV par l’agent URSSAF ne prive en rien l’URSSAF de son droit de mettre en œuvre le jeu de la solidarité financière à l’égard du donneur d’ordre, alors même que sa carence n’a pas été relevée dans le PV, et qu’il n’a pas été tenu informé du redressement fiscal de son cocontractant.

 La Cour précise qu’aucune disposition légale ni réglementaire ne prescrit ces exigences, découlant uniquement d’une circulaire non interprétative, et par conséquent, n’ayant aucune force contraignante.

 Relevons les termes exacts de la Cour :

« La société intimée reproche à l’URSSAF de ne pas avoir respecté la circulaire de l’ACOSS du 16 juillet 1999 en n’ayant pas fait figurer dans le P.V de travail dissimulé une mention quant au défaut de vigilance du donneur d’ordre, et en ne lui adressant pas ce P.V au moment du redressement.

Or l’absence de la mention suggérée par la circulaire, pas plus que la non-transmission du P.V au moment du redressement ne peuvent avoir pour effet de priver l’URSSAF de son recours contre le donneur d’ordre, dont les conditions sont énumérées par la loi, étant observé qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne prescrit de telles exigences.

Le constat du travail dissimulé est établi, et a donné lieu à condamnation devant le Tribunal correctionnel de PERPIGNAN.

Les quatre factures produites, des 30 mai et 30 juin 2005, sont toutes supérieures à 3.000.

Le donneur d’ordre a, selon l’article L 8222-1 du Code du travail précité, l’obligation de vérifier lors de la conclusion du contrat et tous les six mois que le prestataire emploie du personnel préalablement déclaré et s’acquitte du montant des cotisations sociales correspondantes (formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5), cette preuve pouvant être rapportée à l’aide d’une attestation de fourniture des déclarations sociales établie par l’URSSAF au profit du prestataire, et une attestation sur la déclaration régulière du personnel employé par ce dernier ( articles D 8222-5-1° et 3° du Code du travail).

Or le responsable de la holding dont dépend la société MIDI PYRÉNÉES MATÉRIAUX a remis une attestation (qui est certes un faux établi par le prestataire mais aucun grief n’est fait à l’intimé à cet égard) mais qui est en date du 5 décembre 2005, postérieure de six mois aux facturations, et qui ne pouvait donc démontrer qu’il avait satisfait à l’obligation légale lors de la conclusion du contrat.

C’était à elle de justifier de ce qu’elle s’était acquittée de l’obligation légale de sorte qu’elle ne peut faire grief à l’URSSAF de ne pas avoir procédé à des vérifications dans ses locaux. »

La Cour réaffirme ici le principe de la charge de la preuve qui pèse sur le donneur d’ordre ; il lui incombe de rapporter la preuve de l’exécution des diligences légales et réglementaires mises à sa charge au titre de son obligation de vigilance à l’égard de son cocontractant.

Le donneur d’ordre ne peut renverser la charge de la preuve sur l’URSSAF, en lui opposant l’absence de vérifications dans ses propres locaux.

Précisions sur le mode de calcul du redressement fiscal

Les services de l’URSSAF ont retenu le mode de calcul conforme selon les juges du fond à l’article L8222-3 in fine[1], sur la base de la détermination de la dette de cotisations en fonction du montant des facturations des travaux effectués pour la société MIDI PYRÉNÉES MATÉRIAUX par la société GDB AMÉNAGEMENT par rapport à son chiffre d’affaires sur l’année.

IMPORTANT : Positions et évolutions jurisprudentielles à suivre au regard de l’inflation de textes législatifs et règlementaires parus en 2011, qui sont appliqués depuis quelques mois….

 [1] « Les sommes dont le paiement est exigible en application de l’article L. 8222-2 sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession. »

L’arrêt de la cour d’appel : CA Toulouse,  4ème Chambre, 2 septembre 2009, n° 08/03039

Sarah Margaroli( Avocat à la Cour)